LA VALORACION DE LA CAPACIDAD VOLITIVA DE LOS REQUIRENTES DEL SERVICIO NOTARIAL
AUTOR: Álvaro Hugo García Céspedes
Notario de Fé Pública No 16
Cochabamba - Bolivia
Introducción. -
En los documentos notariales que son autorizados por el fedatario se encuentra la siguiente declaración: “(…) que los otorgantes tienen, a su juicio, la plena capacidad para otorgar el instrumento que autoriza (…)”, esta aseveración no solamente es lírica sino es una aseveración declarativa, en la cual, el notario está dando su juicio de valor respecto de la capacidad que tienen los otorgantes para suscribir los documentos requeridos. En tal sentido, es una responsabilidad muy grande que posee el notario a fin de emitir un juicio sobre la capacidad volitiva de una persona. La pregunta que nos realizamos es: ¿Cómo se realiza este juicio de valor? ¿el notario posee herramientas para poder definir sobre la capacidad volitiva de una persona? ¿el notario es el profesional apto para realizar este examen de capacidad volitiva?. Al respecto, y en conocimiento de la gran responsabilidad (no solamente civil, sino también penal) que posee el notario respecto de esta atribución, pasamos a revisar nuestra legislación notarial a fin de encontrar algún respaldo sobre la actuación que debe tener el notario de Fé Pública.
1.- Sobre la capacidad volitiva
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, la capacidad jurídica es “La aptitud legal de contraer derechos y obligaciones” , contrariamente a esta definición la incapacidad vendría a significar la carencia de esta aptitud legal, lo que limitaría el actuar de una persona en su vida civil, ya que su capacidad se encontraría cuestionada. La capacidad volitiva de una persona hace referencia a la voluntad que debe tener una persona para actuar de acuerdo a sus deseos, en este sentido, la voluntad podría definirse como: “la facultad de decidir y ordenar la propia conducta. Por lo tanto, aparece vinculada al libre albedrío y a la libre determinación”. El Código Civil Boliviano respecto de la capacidad en su Art. 3 establece lo siguiente: “Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales solo en los casos especialmente determinados por ley”, esto quiere decir, que la regla es la capacidad adquiriéndose a partir de los 18 años y la excepción vendría a ser la incapacidad que de acuerdo al Art. 5 del Código Civil Boliviano, podrían presentarse de 2 maneras: 1) En los menores de edad y 2) En los interdictos declarados. El diccionario de la Real Academia Española, respecto de la interdicción civil la define como: “La privación de derechos civiles definida por la ley” , y respecto de la declaración de interdicción en nuestra legislación el Art. 59 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, lo define de la siguiente manera: “I. La interdicción constituye el estado de una persona mayor de edad o menor emancipada con discapacidad mental o psíquica que le impida el cuidado de su persona y la administración de sus bienes. II. El estado de interdicción se declara judicialmente basado en prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor”, esto significa que una persona solamente puede ser declarada interdicta judicialmente, pero sus actos antes de ser declarada interdicta excepcionalmente pueden ser anulados si en el momento de haberlos realizados se encontraba con incapacidad volitiva de acuerdo al Art. 60 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, que establece lo siguiente: “I. Los actos de la persona declarada interdicta pueden anularse a demanda de su tutora o tutor, así como de la misma persona interdicta cuando se haya rehabilitado, o de sus herederas o herederos. II. Los actos que pudo haber realizado, antes de declararse su interdicción, pueden también anularse si se prueba la incapacidad de querer o entender el acto, siempre que exista perjuicio y sea atribuible a la mala fé de la otra parte”. Por otro lado, también es importante mencionar que cualquier persona puede ser víctima del delito de “Engaño a Personas Incapaces” no requiriéndose para este efecto la declaratoria de interdicción o inhabilitación expresa para algún acto, de acuerdo Código Penal Boliviano que en su Art. 342 establece: “El que para obtener para sí o para otros algún provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona menor de dieciocho (18) años o abusando del estado de enfermedad o deficiencia psíquica de una persona, aunque no esté en interdicción o inhabilitada, la indujere a realizar un acto que implique algún efecto jurídico perjudicial para ella o para otros, incurrirá en privación de libertad de tres (3) a ocho (8) años”. En tal sentido, la valoración del notario referente a la capacidad volitiva del requirente es de suma importancia y delicadeza, puesto que la falta de esta valoración puede originar posteriormente controversias legales sobre la incapacidad de los otorgantes que tendrían que ser resueltos en instancias judiciales.
2.- El perito médico
La única “herramienta” que tiene el notario de fé pública para evaluar la capacidad volitiva de un requirente del servicio notarial es su “sentido común y su experiencia profesional y personal” , la misma que hará uso en el momento de su entrevista con el interesado de acuerdo al principio de inmediatez y posteriormente deberá estar plasmada en el documento notarial de acuerdo al Art. 54 inc. H) de la Ley No 483 que establece: “El encabezamiento de la escritura pública expresará: (…) h. La capacidad, libertad y consentimiento con que se obligan las y los interesados”. Pero en algunas ocasiones no es suficiente la experiencia del notario a fin de evaluar la capacidad de un interesado y es necesario recurrir a la opinión técnica de un médico, al respecto, esta facultad que tiene el notario es una facultad opcional, puesto que el único responsable de la AUTORIZACION del documento será el notario de fé pública y no así el perito, ya que el informe pericial es una opinión técnica que servirá como apoyo en la decisión que tome el notario. La autorización del documento por parte del notario “(…) es la declaración que realiza el notario en todas las escrituras y en algunas actas, normalmente al final de la comparecencia y antes de la calificación del acto, por la cual, expresa su creencia de que los otorgantes tienen condiciones personales de aptitud e idoneidad con arreglo a la Ley para que el acto o negocio documentado produzca sus efectos normales” . Por lo tanto, la participación del perito es la de un auxiliar que ayuda al notario a discernir sobre la capacidad de los requirentes. La participación de peritos se encuentra reglamentada en el Art. 82 del D.S. No 2189 (Reglamento a la Ley No 483), que establece: “I. La notaria o el notario de fé pública requerido para presenciar o comprobar hechos, circunstancias o cosas, podrá ser asistido por peritos, cuando la comprobación requiera conocimientos especializados que excedan a los suyos propios. II. Se recogerán las declaraciones y juicios que formulen bajo responsabilidad dichos peritos, debiendo suscribir el acta respectiva. Sus honorarios serán cubiertos por los interesados”.
3.- Lugar y tiempo de la valoración de la capacidad
La Asamblea General de la Unión del Notariado Internacional (UINL) realizada en Buenos Aires en fecha 01 de octubre de 2018, estudió el tema "El notario y las personas en situación de vulnerabilidad: retos del futuro”, concluyendo que el notario tiene el papel único y crucial para la implementación de un sistema jurídico de protección y promoción de autonomía de las personas en situación de vulnerabilidad. La mencionada Asamblea General de Buenos Aires, en su quinta recomendación final:“apela a la creatividad jurídica del notario para elaborar nuevos instrumentos jurídicos que respondan a la nueva realidad social tal y como ha pasado en otros ámbitos (…)” , en tal sentido, el juicio de capacidad volitiva que hace el notario es una forma de defensa de los intereses de los requirentes y la sociedad en su conjunto, además de brindar la debida seguridad jurídica, puesto que en caso de comprobarse judicialmente la incapacidad del requirente “el notario habrá impedido la realización de un negocio con la ausencia de uno de sus requisitos esenciales, cual es la voluntad.” Esta valoración de la capacidad debe ser realizada en el momento exacto de la instrumentalización del acto notarial, es decir, el notario al comprobar en la entrevista que el requirente no se encuentra dentro de los parámetros normales de respuesta y discernimiento a las preguntas que se le realiza, deberá solicitar un apoyo técnico de un perito médico a fin de valorar mediante dictamen o certificación médica, si la persona tiene algún trastorno que afecte su capacidad volitiva, es deseable que la especialidad de este médico sea la de psiquiatra forense o en su caso psiquiatra general. De igual forma, este médico deberá participar como concurrente en el instrumento notarial y suscribir junto a los intervinientes a fin de brindar certeza sobre la capacidad de los requirentes en el momento exacto de la suscripción del instrumento notarial. De esta manera nos ahorraríamos cuestionamientos respecto de la capacidad de las personas en el momento de la suscripción del documento, que en muchos de los casos surgen cuando la persona que suscribió el documento ya falleció como por ejemplo en los testamentos, documentos de compra y venta de bienes, prestamos de dinero, etc.
4.- Trastornos que afectan la capacidad volitiva de una persona
Los trastornos más comunes que afectan la capacidad volitiva de las personas, son las siguientes: “RETRASO MENTAL. Es decir, una capacidad intelectual limitante significativamente. Si bien la inimputabilidad de personas con niveles profundos de retraso es clara, en casos límites, hace falta un informe pericial riguroso que analice esta situación. DELIRIUM. Lo que afecta tanto a la atención como a la memoria, capacidad de orientación, alteración del lenguaje, etc. Las capacidades cognitivas y volitivas podrían incluso estar anuladas. Cuando se dan situaciones de Delirium transitorio, puede complicarse el análisis pericial. DEMENCIA. Lo que conlleva déficits cognoscitivos, incluyendo Alzheimer y demencia vascular. Puede requerir un examen neuropsicológico si no se ha realizado previamente. DROGODEPENDENCIA. El Perito debe determinar si en el momento de la comisión del delito, el sujeto se encontraba en una de las siguientes situaciones: - Bajo intoxicación - Bajo síndrome de abstinencia - A causa de la adicción TRASTORNO PSICÓTICO. Puede producir la incapacidad de gobernar su propia conducta, por presenciar alucinaciones, ideas delirantes, comportamiento catatónico, etc. Pudiendo tener relación directa con el hecho delictivo. TRASTORNO DEL ESTADO DE ÁNIMO. Se trata de situaciones relacionadas con la depresión, que pueden producir comportamientos violentos, etc. Se suele tratar de personas diagnosticadas, en fases agudas. TRASTORNO DEL CONTROL DE IMPULSOS. TRASTORNO DE PERSONALIDAD. Produciendo personalidades antisociales, con la peligrosidad que conlleva, ya que desprecian las normas de convivencia.”